Tutte le questioni legali che gli Nft hanno lasciato in sospeso

(Frammento di ‘The First 5000 Days’ di Beeple. Foto: Christie’s)

* Gli autori di questo articolo hanno compilato una guida agli nft scaricabile qui

Da un po’ di tempo a questa parte, in rete, sui media tradizionali e nelle conversazioni sui social network si sente sempre più frequentemente parlare dei cosiddetti Nft, acronimo di non fungible token: token crittografici che vengono creati grazie ad uno smart contract, possono essere custoditi e scambiati sulla blockchain e rappresentano qualcosa di unico, come per esempio un’opera d’arte (pensiamo all’esemplare creato dall’artista digitale Beeple e battuto all’asta da Christie’s per 69 milioni di dollari) o più genericamente dell’ingegno, un collectible o un certificato di autenticità di un oggetto fisico.

La domanda ricorrente quando si parla di arte e non fungible token è la seguente: dove sono queste opere d’arte? Sono nella galleria virtuale dove vengono battute le relative aste? Sono nel wallet dell’acquirente? Sono da qualche parte sulla blockchain? La risposta è un po’ più complessa di quanto si pensi. Il file originale – quello a cui punta un Nft generato e ospitato sulla blockchain – è solitamente ospitato dalla piattaforma sulla quale si è svolta l’asta, oppure ridondato su una rete parallela, formata da nodi replicati su altrettanti server, chiamata Ipfs.

Tuttavia, prendiamo il caso dell’opera di Beeple: migliaia di persone hanno scaricato il file immagine sui loro personal computer, quindi ovviamente esiste anche sui loro dispositivi. Ciò che esiste sulla blockchain, invece, è un’impronta digitale unica che si collega al file, nota come hash. Cos’è un hash? È a questo punto che dobbiamo parlare di crittografia: non si tratta solo di crittografia, ma anche di numeri casuali, chiavi pubbliche e hash. Un hash passa tutti i byte di un file attraverso un algoritmo per generare una breve firma o impronta digitale unica per quel file. Due file con contenuti diversi non possono avere lo stesso hash. L’algoritmo più popolare è Sha-256, che produce un hash a 256 bit.

Una nuova frontiera

La tecnologia blockchain è un unicum nel suo genere e ha creato fenomeni nuovi, finora inesplorati. Ugualmente, la digitalizzazione, fin dalla nascita dell’internet, ha creato uno spazio virtuale governato da leggi extra-territoriali, che nel corso degli anni ha dovuto trovare una regolamentazione a sé stante. Del resto, l’evoluzione progredisce a strappi. Sono proprio eventi unici come la diffusione di una nuova e dirompente tecnologia o l’occasione offerta da una pandemia a creare quel fermento che porta a una lacerazione delle modalità tradizionali di gestione delle interazioni e che, dopo il primo shock iniziale, generano il cambiamento delle norme sociali interessate e la creazione di nuovi framework normativi. Da sempre, il diritto segue la tecnologia e prova a normarla, mentre non è ipotizzabile il contrario. Ogni volta che i regolatori hanno provato a dettare la strada e vietare la diffusione di novità tecnologiche (vedasi il peer-to-peer, il dark web, le valute virtuali) ne sono usciti sconfitti.

Il recente fenomeno legato alla tokenizzazione e, nello specifico, ai non fungible token, pone nuovamente i giuristi di fronte a una serie di interrogativi nuovi, che solo parzialmente possono essere soddisfatti per analogia con le fattispecie tradizionali, già analizzate ed affrontate dagli interpreti del diritto. Tra gli aspetti giuridici più controversi, proviamo a elencare i seguenti.

Tutela dei consumatori

In primo luogo, vi sono questioni legate alla tutela dei consumatori: la complessità delle tecnologie (dlt, blockchain, smart contract, token, Ipfs, valute virtuali) connesse agli argomenti trattati non permette di essere certi che i consumatori, i quali stanno affacciandosi ora sulle prime piattaforme nate per la creazione e lo scambio di digital collectibles, siano effettivamente informati sul servizio o prodotto che stanno acquistando.

Essi spesso non leggono i cosiddetti terms of service – le condizioni generali di un servizio – o non comprendono le clausole in essi inserite. In realtà, poiché il fenomeno degli Nft sta rendendo democratica ed alla portata di tutti anche la creazione di opere d’arte digitali, neppure gli artisti spesso hanno idea di cosa stanno creando, quali diritti stanno cedendo e a quali obblighi essi vanno incontro. L’utilizzo della blockchain, inoltre, non rende possibile l’offerta di sistemi che garantiscono il diritto di recesso. Una volta acquistato un bene digitale su una piattaforma Nft, non c’è modo di risolvere il contratto e restituire il bene con conseguente ristoro delle somme spese.

Antiriciclaggio e contraffazione

In secondo luogo, trattandosi dell’intersecazione di due mondi – quello dell’arte e quello dei cosiddetti crypto-asset, entrambi solitamente accostati, forse impropriamente, a pratiche di riciclaggio di capitali – il fenomeno degli nft dovrebbe essere interessato dagli obblighi legali previsti dalla normativa Aml (anti money laundering) e di contrasto al finanziamento del terrorismo.

Ai sensi della V direttiva dell’Unione europea e del decreto legislativo 231/2007, concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose, tanto le gallerie, che le case d’asta, che i crypto-asset service provider sono obbligati a svolgere attività di adeguata verifica della clientela (il cosiddeto Kyc – Know your customer) e monitoraggio costante. Deve evidenziarsi, in questo senso, che attualmente non vi è traccia di attività di questo genere sulle maggiori piattaforme di creazione e scambio degli Nft.

Ancora, la generale scarsa conoscenza delle tecnologie utilizzate per produrre e scambiare Nft, insieme alla relativa complessità delle operazioni necessarie a verificare la genuinità di quanto pubblicizzato sulle piattaforme e su siti web terzi, potrebbe portare alla contraffazione di un digital collectible, che in realtà potrebbe non essere originale, potrebbe non essere collegato a un token crittografico o potrebbe essere la replica non autorizzata di un’opera registrata. L’attuale mancanza di strumenti atti a verificare la reale identità di un artista, inoltre, potrebbe teoricamente condurre ad episodi di sostituzione di persona o contraffazione di marchi.

Dal punto di vista della regolamentazione finanziaria, gli nft potrebbero ricadere sotto nell’alveo dei prodotti finanziari, nel momento in cui, in quanto crypto-asset, il loro acquisto venga proposto ponendo l’accento sull’aspettativa di un ritorno finanziario (dovuto all’aumento di valore del bene). In questo senso, il fenomeno potrebbe essere attenzionato dalle autorità regolatorie come la Sec negli Stati Uniti d’America, la Fca nel Regno Unito o la Consob nella giurisdizione italiana. Da un altro punto di vista, coloro che vendono e gli acquirenti di digital collectibles che rappresentano altrettante opere di arte digitale, potrebbero dover fare i conti con le normative fiscali e tributarie nazionali e dover prevedere l’assolvimento dell’Iva e di altre imposte previste per la compravendita di opere d’arte.

Tutela della proprietà intellettuale

Fra tutti gli aspetti legali connessi a questo nuovo fenomeno, in ogni caso, quello più interessante – nonché quello che sta già avendo delle ricadute nell’utilizzo attuale degli Nft – è senza dubbio quello legato alla proprietà intellettuale e al nuovo modo di concepire la regolamentazione e la gestione del diritto d’autore. La tecnologia blockchain potrebbe portare ad una vera rivoluzione nell’ambito dell’attività di tutela e amministrazione del copyright, nonché costituire una soluzione particolarmente efficiente dal momento che la blockchain può essere sfruttata per la creazione di database decentralizzati delle opere, garantendo al contempo l’immodificabilità e la certezza dei dati contenuti. Potrebbe, inoltre, portare al perfezionamento dell’attività di collecting (raccolta delle somme spettanti agli autori ed editori, nonché ai titolari di diritti connessi) attraverso il monitoraggio più accurato delle utilizzazioni delle opere.

Grazie alla possibilità di abbinare clausole contrattuali sotto forma di protocolli informatici automatizzati (cosiddetti smart contract) alle opere sarà, inoltre, possibile – ove consentito – perseguire l’obiettivo della remunerazione diretta dell’autore. Ugualmente, potrà essere possibile amministrare licenze di sfruttamento economico dell’opera da parte del titolare dei relativi diritti, incorporando tali licenze nello smart contract.

Le applicazioni blockchain maggiormente esplorate nell’ambito artistico attualmente hanno a che vedere con le arti figurative. La tecnologia blockchain, come abbiamo già avuto modo di precisare, consente – tra l’altro – di certificare lo storico delle cessioni del Nft, nonché della paternità dell’opera ad esso incorporata. Concretamente sarà quindi molto più facile veder rispettato il cosiddetto diritto di seguito relativo alle opere d’arte figurative.

Il diritto di seguito

L’istituto del diritto di seguito ha una storia particolare, e pare sia nato in seguito alle vicende legate alla vendita de L’Angelus di Jean-François Millet da parte del magnate francese Eugène Secrétan. Il droit de suite entrò a far parte della legislazione francese nel 1920. Il legislatore italiano inserì l’istituto già all’interno del testo originale della Lda del 1941, tuttavia è rimasto inattuato fino al 2006, anno in cui il nostro ordinamento ha recepito la direttiva europea 2001/84/Ce che ha imposto ai membri dell’Unione l’introduzione del diritto di seguito secondo il criterio delle vendite, anche grazie all’intermediazione della Siae che ne gestisce coattivamente la riscossione.

Se è vero che solo a partire da quell’anno in Italia il diritto di seguito è stato attuato, c’è da precisare che, in concreto, le condizioni necessarie alla sua riscossione ne limitano fortemente l’applicazione. Ma in che cosa consiste esattamente? Il diritto di seguito è il diritto dell’artista di seguire la fortuna delle opere da lui create anche dopo averle vendute, o comunque cedute ad altri, e di conseguenza di partecipare all’eventuale incremento del loro valore, che nel corso del tempo e in relazione alla fama raggiunta potrà risultare anche esponenziale. In considerazione di questa ragione, il diritto di seguito non può formare oggetto di alienazione, né di rinuncia, nemmeno in via preventiva, e nemmeno è soggetto a preventiva autorizzazione da parte dell’artista, ma si presenta come diritto a un compenso, la cui misura è costituita da una percentuale fissata dalla legge.

La possibilità di tracciare le vendite di un’opera contenuta negli nft può portare, tramite l’applicazione di percentuali sulle successive vendite degli Nft, a un’attuazione costante e concreta del diritto di seguito. Attualmente, gli nfta cui vengono incorporate opere d’arte sono principalmente questo: un certificato di autenticità dell’opera in esso incorporata.

Ma un Nft può essere molto di più. Il suo utilizzo in ambito artistico non solo può essere la soluzione ottimale in termini di “notarizzazione” dell’opera, ma può intervenire sulle opportunità di automatizzazione della gestione dei singoli diritti d’autore esistenti sull’opera, come sopra descritti, e dallo sfruttamento economico degli stessi. Per contro in tema di autenticità non sono ancora state messe a punto tecniche utili per garantire l’identità del soggetto che asserisce di essere l’autore di un’opera. Se nel caso dell’autentica “cartacea” è possibile effettuare una perizia grafologica sulla firma dell’autore, con lo smart contract ciò non è possibile e c’è anche il rischio concreto che un soggetto terzo rispetto all’autore si spacci per quest’ultimo immettendo sul mercato dei falsi.

Una soluzione potrebbe essere quella di far firmare all’autore lo smart contract con un sistema di firma digitale certificata così da garantire l’identità del contractor. Diversamente l’incertezza circa l’identità dell’autore potrebbe portare ad una diminuzione del valore dell’opera, senza contare gli eventuali rischi di condotte illecite come truffe, violazioni della proprietà intellettuale e conseguenti frodi finanziarie.

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